《反不正當競爭法》在2016年的修訂中加入了互聯(lián)網(wǎng)專條，希望對互聯(lián)網(wǎng)中的不正當競爭行為進行針對性規(guī)制。時隔五年，市場監(jiān)管總局專門就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)布了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《規(guī)定》)，希求基于《反不正當競爭法》及其他相關(guān)法律確立網(wǎng)絡(luò)競爭行為行政救濟體制。但為了使監(jiān)管體制符合反不正當競爭法的要求，需要明確反不正當競爭法的性質(zhì)、反不正當競爭法行政救濟體系的設(shè)計目的及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特點。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當競爭須體現(xiàn)反不正當競爭法的性質(zhì)

反不正當競爭法對一般條款的依賴比較大，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反不正當競爭法適用更是如此。傳統(tǒng)而言，雖然反壟斷法和反不正當競爭法都可以被概括為競爭法，但兩者性質(zhì)截然不同。反壟斷法是為了確保競爭的存在，而反不正當競爭法則是為了確保競爭過程的正當。判斷競爭的有無或被扭曲、被限制，標準并不模糊，但要確定有關(guān)行為是否公平正當，其標準為何并不直接。

反不正當競爭法雖然具有保護經(jīng)營者、消費者及公眾的三重目標，但其對具體反不正當競爭行為的界定并不充分，需要依賴一般條款進行不斷完善。尤其在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，無論是最高法院公布的指導(dǎo)案例還是其親自作出的判決書，都是基于《反不正當競爭法》第二條認定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為是否正當。但是，一般條款是一原則性條款，會產(chǎn)生司法機關(guān)面對實際反不正當競爭法問題時“向一般條款逃逸”的問題。自從1993年頒法以來，雖然經(jīng)過了2016年的實質(zhì)修訂，但具體規(guī)定的不當行為增加得不多，這樣，面對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展所暴露出來層出不窮的競爭行為失當情形，實踐中不得不求助于一般條款予以應(yīng)對。

另一方面，從反不正當競爭法的發(fā)展和司法實踐來看，反不正當競爭法還是從屬于侵權(quán)法，屬于典型的民事法律領(lǐng)域。中國反不正當競爭法所提供的法律救濟方式除了行政處罰外，就是民事救濟方式。《反不正當競爭法》第十七條第二款及第三款對之有清楚定位：侵權(quán)行為。也就是說，如果主張競爭行為不當，則需證明現(xiàn)有合法權(quán)利被競爭行為所損害，否則，不當性就無從談起。

合法權(quán)利究竟為何，可以分成兩個部分：一部分就是《反不正當競爭法》具體規(guī)定的不正當競爭行為所體現(xiàn)的合法權(quán)利，另一方面就是雖然《反不正當競爭法》并沒有具體規(guī)定但由其他法律所保護的權(quán)利遭到侵害。這樣，在利用一般條款判定競爭行為正當性時，必須證明合法權(quán)利遭到侵害。適用一般條款的法律后果的確定性和可預(yù)見性都得到了一定的保障。而中國司法實踐中，無論是扣扣保鏢案所確立的“商業(yè)模式”權(quán)利及百度插標案中提出的“非公益必要不干擾原則”，都是在承認存在“侵權(quán)”事實的前提下判定相關(guān)行為不當，至于被侵“權(quán)利”的論述和引用是否恰當，就是另一個問題了。

行政措施應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的法律定位

基于市場監(jiān)督管理部門的特殊定位，出于學界和業(yè)界對反不正當競爭法對維系公平競爭作用的認知，行政救濟方式就成為反不正當競爭法文本和實踐中非常重要的法律救濟方式。但是，反不正當競爭法處于民法體系之中，如果要以行政措施來對當事人提供救濟，必須滿足一定的條件，否則就會對反不正當競爭法的底層邏輯造成破壞。

就侵權(quán)性質(zhì)而言，反不正當競爭法保護兩方面的利益：經(jīng)營者在競爭中的合法權(quán)益及消費者集體在競爭中的合法權(quán)益，也成為了反不正當競爭法中二元保護結(jié)構(gòu)。如果某項行為損害了經(jīng)營者的利益，在一個運行良好的市場上，經(jīng)營者可以敏銳地將其發(fā)現(xiàn)并尋求相關(guān)救濟措施，而反不正當競爭法就為其提供了充分的支撐。而如果侵犯了消費者個人的利益，消費者個人可以通過消費者權(quán)益保護法所搭建的法律體系主張有關(guān)法律救濟。還可以通過行政監(jiān)管的方式，采取相關(guān)措施，從而間接實現(xiàn)對消費者權(quán)益的保護。

與消費者權(quán)益保護法不同，反不正當競爭法著重從市場競爭的角度考察消費者是否受到影響。市場經(jīng)營者之間激烈競爭，是要取得消費者群體的青睞。在競爭行為損害消費者群體權(quán)益時，其他經(jīng)營者有充足的動機對此尋求法律救濟。但是，如果經(jīng)營者不去主張消費者群體利益遭受損害，而是出于成本考慮直接采用與競爭對手相似的不當行為，其自身利益可能會受到維護，但消費者群體利益的損失則會發(fā)生。此時，競爭雖然仍然存在，但不會對消費者及公共利益產(chǎn)生正面助益。此時，消費者保護領(lǐng)域的代表訴訟和公益訴訟都可以成為選擇的救濟機制，但建立起政府機構(gòu)介入的行政機制，也是一種選擇。

互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭行政救濟體系須明確自己的角色和界限

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為在最近十年都表現(xiàn)得極為突出。這樣很容易給人一個錯覺：反不正當競爭法對互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭沒有準備，所以使得互聯(lián)網(wǎng)成為“法外之地”。

在論述傳統(tǒng)法律在互聯(lián)網(wǎng)語境下相關(guān)性問題時，德國明斯特大學互聯(lián)網(wǎng)法專家托馬斯·霍恩提出了第一代議題及第二代議題的區(qū)分：如果互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的相關(guān)議題并沒有改變傳統(tǒng)的法律關(guān)系，適用傳統(tǒng)法律就可以解決問題，這就是第一代議題;如果互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的相關(guān)議題改變了傳統(tǒng)的法律關(guān)系，傳統(tǒng)法律失去解決該議題的能力，而必須重新尋找適合互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的解決方式，這就是第二代議題。

我國《反不正當競爭法》以一般條款加具體規(guī)定的成文法模式，依從于成熟的民法體系，在發(fā)展歷程中體現(xiàn)出了強大的適應(yīng)性和靈活性。實際上，在2016年“互聯(lián)網(wǎng)專條”加入《反不正當競爭法》之前，以扣扣保鏢案為代表的互聯(lián)網(wǎng)反不正當裁判結(jié)果在相當程度上已經(jīng)確立了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭規(guī)則;而“互聯(lián)網(wǎng)專條”的生效，實際使得許多原先依據(jù)第二條裁定的案件轉(zhuǎn)為依據(jù)第十二條裁定的案件。根據(jù)北大法寶統(tǒng)計，截至2021年9月6日，適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”的裁判文書有449篇。其中既有與扣扣保鏢案類似的屏蔽或繞過其他經(jīng)營者廣告的行為，也有“刷單”行為。對這些行為的裁判中，法院都是將之歸入“互聯(lián)網(wǎng)專條”的“其他”事項，實際上使得“互聯(lián)網(wǎng)專條”的第二款第四項成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)反不正當競爭法的一般條款;同時，“妨礙”或“破壞”其他經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)并沒有超越傳統(tǒng)反不正當競爭法對不正當競爭行為的規(guī)制范圍。在這個意義上，“互聯(lián)網(wǎng)專條”使得法院將之前對第二條的援引適用轉(zhuǎn)向第十二條第二款第四項，并沒有對反不正當競爭法的適用帶來實質(zhì)性的改變。換言之，“互聯(lián)網(wǎng)專條”解決的，還是霍恩教授的第一代議題。

此次《規(guī)定》除了將反不正當競爭法相關(guān)具體規(guī)則(包括“互聯(lián)網(wǎng)專條”具體規(guī)定)應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域予以細化外，還針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域現(xiàn)實中存在的不正當競爭行為，專列第四章對“互聯(lián)網(wǎng)專條”的“其他”事項進行了具體化，是對實踐經(jīng)驗的梳理和總結(jié)。

正是因為適用一般條款會帶來相當程度的自由裁量權(quán)，所以我國《反不正當競爭法》對行政機關(guān)適用一般條款的情形十分警惕。雖然法律文本普遍規(guī)定有不正當競爭行為的法律責任，但是行政執(zhí)法機關(guān)無法從法律文本中取得對一般條款的解釋依據(jù)，2016年修訂之時也沒有對之作出新的規(guī)定。但“互聯(lián)網(wǎng)專條”改變了這種局面：其使用的“妨礙”或“破壞”這種泛化的概念外延很難界定，“其他”事項又使得“互聯(lián)網(wǎng)專條”實際成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反不正當競爭法一般條款;而《反不正當競爭法》第二十四條就“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)定了專門的處罰措施，實際就賦予了市場監(jiān)督管理部門在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用一般條款的權(quán)力。這是2016年《反不正當競爭法》文本修改帶來的最大實質(zhì)突破。

比較法而言，行政機關(guān)介入平等主體間具體競爭行為時享有自由裁量權(quán)并非孤例。和中國市場監(jiān)督管理部門一樣，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會職權(quán)同時涉及消費者保護。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會主要基于消費者保護的邏輯對反不正當競爭行為進行規(guī)制，從而既保障了經(jīng)營者對自己權(quán)利處置的自主性，又在保護消費者權(quán)益基礎(chǔ)上通過行政措施的介入保證了公平競爭。即，如果市場監(jiān)督管理部門行使其職權(quán)，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為進行規(guī)制的，其出發(fā)點和界限就是：消費者權(quán)益。以此角度審視《規(guī)定》當前征求意見稿，管理部門的角色和界限欠清晰。

首先，《規(guī)定》當前征求意見稿的題目過大，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為當然是法律予以否定的，但“禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為”是否有些絕對?如果某一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在新興對手采取諸如屏蔽其廣告的措施時并未同意，而是默許，以換取其對手改善自己產(chǎn)品或服務(wù)體驗，擴大自己的用戶基數(shù)，表面而言明顯是不正當競爭行為，市場監(jiān)督管理部門要否介入?將題目改為“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為行政處罰指引”，可能更符合發(fā)文宗旨。

其次，還是要承認不正當競爭行為的侵權(quán)屬性，承認經(jīng)營者在市場競爭過程中有權(quán)處置自己受影響的權(quán)益，依照行政措施的必要性確立規(guī)制范圍，否則可能會造成行政資源不足的窘境。《規(guī)定》征求意見稿第四條第一款規(guī)定了近乎無限制的“舉報”制度，并規(guī)定有關(guān)部門接報后應(yīng)“依法”及時處理。這里，沒有限定可舉報行為的范圍，實際上不但擴展了市場監(jiān)督管理可以采取行政措施的范圍，還鼓勵了“職業(yè)打假人”等群體利用現(xiàn)行相關(guān)成文法不合理規(guī)定的牟利行為。對零投入、高收益的舉報行為予以鼓勵的話，會進一步加劇市場監(jiān)督管理資源的濫用或浪費，使之無力或無暇對事關(guān)消費者權(quán)益的不當競爭行為予以有效規(guī)制。

最后，《規(guī)定》關(guān)注的行為應(yīng)是沒有爭議的不當行為，而不是相反。當前征求意見稿的一些條文規(guī)定得非常具體，但具體上位法依據(jù)付之闕如，加之學界和實務(wù)界并沒有對之形成共識，在這種情況下匆忙予以禁止，可能會對市場競爭造成意想不到的影響。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)及其推動下的經(jīng)營活動已經(jīng)成為中國經(jīng)濟中最具活力、最具發(fā)展?jié)摿Φ牟糠帧Ｆ浒l(fā)展一日千里，出現(xiàn)的商業(yè)模式和競爭業(yè)態(tài)紛繁復(fù)雜，法律可能并不能及時形成有效的判斷。這種法律的局限性，必須承認。在明確反不正當競爭法性質(zhì)和行政規(guī)制目的的基礎(chǔ)上，市場監(jiān)督管理部門可能需要承認當事人對競爭中自己權(quán)利加以處分的自主性，認識到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場及競爭本身的糾錯能力，明確法律適用時“第一代議題”和“第二代議題”的界限，基于消費者權(quán)益保護的角度進行適度介入。充分明確競爭過程中各方合法權(quán)益，清楚自己的角色和界限，才能通過行政措施真正守護互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的公平競爭，充分保護消費者群體乃至個體的權(quán)益。

(作者單位：中國社科院法學所)

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